鉴定报告是涉及到专业性、专门性的问题是,聘请有资质的专业第三方对专门性、专业性问题做出专业性意见的活动。
正是由于专业机构的专业性与权威笥,往往会迷信他的证据效力,对他不加审查,采信其证据效力。但是疏不知,这里存在着很多的风险点。
最近有涉及到危险化学品管理的行政处罚案件,我们在进行法律服务时,发现了很多问题。有一些错误犯的是很粗心的,比例数字,时间等,这些问题只能靠执法人员在办案过程中更加细心才能解决。但是有一些问题,可以归纳为存在共性的风险点,我们今天来分析一下。
风险点一:先入为主,照单全收
什么意思呢?就是指执法办案中,在现场检查、查封、抽样、送检包括鉴定的物品的时候,全部都是以被检查人报的名称,不调查,不核实,照单全收。
具体表现:
一、以物料的通俗叫法代替案涉物料的名称:如天拿水、白电油、漂白水、清洗剂。
容易导致的后果:虽然鉴定意见的结论为,送检物品属危险化学品,但是,由于通俗叫法的名称并不在《危险化学品目录》内,导致对鉴定意见的攻击。
二、以未调查核实的自报名称代替案涉物料的名称,
尤其还是在目录里的品名。导致后果:有一些在《危险化学品目录》里有比例要求的,尤其是溶液内物质,由于没有鉴定比例,导致鉴定意见受攻击。比如:氨水,要大于10%。由于并没有鉴定其成分及比例,直接按其他方法认定为危险化学品。就会被质疑。
造成为些后果的原因是什么?没有调查核实清楚这些物质是什么。换一种说法:执法机关无需调查核实这些物质是什么品名,但是你要进行调查核实。在行政处罚、行政诉讼中,行政机关对案件违法行为负举证责任,但是安全生产法律法规比较另类:就是在调查时,企业要进行对其安全生产工作的合法性负举证责任,如果举不出来,那你就违法,安全生产法是一种义务性规范,如果企业不能举证这些物品是什么,仅凭嘴上说,是不能认定是什么物质品名的,但是:执法机关你要调查,哪怕调查核实了也最终没有能查清,都没有关系。但是:这个调查核实的过程要有。
比如:这些现场检查时拍照物品,只有自报名,如漂白水,氢氧化钠,并没有任何的关于物品性质、品名的证据,如鉴定结论、MSDS,甚至连包装、标签都没有,有也没有拍照细节予以证明。所以,实际上在卷宗材料里反复出现的漂白水、白电油、清洗剂、烧碱等,都是不明物体而已。由于执法机关没有调查核实,仅凭当事人的陈述,最终也没有弄清这些物质到底是什么。甚至:在决定书里直接书写当事人陈述的品名,反而有可能是错的事实。
建议作法:一、实事求是地取证,自报名也接受。二、最后把自报名的物品归类,问:你自报我白电油、烧碱、天拿水这些物品,是否进行了鉴定分类?是否进行了登记?能否提供MSDS或鉴定、登记文件?,能够证明他们的性质与成分、比例?三、把各自报名归类,如果没有证据证明其性质、成分、比例,直接归类“物质A”、“物质B”等,或者归类为商品名称混和物,如“漂白水(自报品名)”、“烧碱(自报品名)”并让当事人签字确认。最后总结:我老板,二狗子、王二麻子,你可以直接记录:最后问一句:你说的我老板、二狗子、王二麻子,他们是谁?叫什么名字?体貌特征?基本情况?
风险点二、取样与保管环节证据缺失普遍存在只有《抽样取证凭证》证明抽样。是一个孤证。
我们来看这个例子:抽样取证清单是漂白水,但是鉴定结果却显示送检的是“洗清剂”。这当然有鉴定机构的责任,但是,如果对外,不管是行政执法机关还是鉴定机构,都无法证明你的样品的同一性、唯一性,有没有被混淆。
我们建议抽样取证应该是这样的程序与做法:一、抽样取证过程本身要有照片或录像证明;二、样品包装必须标签化,以保证样品不会混淆、唯一性、同一性(做法:案由案号、自报名称、抽样时间、抽样人、可能危险性、保管方式注意事项、当事人签字确认)。三、为了保障当事人重新申请的权利或纠错机会,建议抽样一式两份备用。
四、将鉴定意见的结果告知,如果当事人不要求重新鉴定,销毁备份样品以消除风险。
鉴定结果的告知:一、行政处罚法并未规定鉴定的告知程序;二、刑事诉讼有将鉴定结果告知当事人的规定;三、为保障当事人权利,建议在鉴定意见出来后,以笔录形式告知结果。当事人不要求申请重新鉴定,就销毁备份样品;如果申请重新鉴定,要进行审查,建议参照最高人民法院关于民事诉讼中的重新鉴定程序处理:当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:
(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的; (二)鉴定程序严重违法的;
(三)鉴定结论明显依据不足的;
(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。(未完待续)
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